Geruisloze omzetting kan alleen plaatsvinden indien een onderneming wordt omgezet in een vennootschap. Het behoeft daarbij niet te gaan om de gehele onderneming zoals deze bestond op het overgangstijdstip. De Hoge Raad heeft namelijk voor de geruisloze omzetting beslist dat deze faciliteit ook doorgang kan vinden indien in de periode tussen het overgangstijdstip en het moment van daadwerkelijke inbreng in de vennootschap, een (wezenlijk) deel van de onderneming is vervreemd aan een derde. Voorwaarde is wel dat het resterende deel van de onderneming samen met de opbrengst van het vervreemde deel van de onderneming nog steeds een onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet IB 1964 (thans artikel 3.4 van de Wet IB 2001) vormt (HR 12 december 2003, nrs. 37 490 en 38 538). Een wijziging in de aard of de omvang van de onderneming(sactiviteiten) na het gewenste overgangstijdstip is dus toegestaan.
Daarentegen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 februari 2004, nr. 38 168 beslist dat van een inbreng van een onderneming geen sprake is indien de vennootschap in oprichting met een derde een overeenkomst tot verhuur van de onderneming sluit.
Het verhuren van een onderneming als zodanig kan niet als het drijven van een onderneming worden aangemerkt. De geruisloze omzetting van een verhuurde onderneming is om deze reden in principe niet mogelijk. Een belastingplichtige die zijn voorheen voor eigen rekening en risico gedreven onderneming verhuurt of anderszins ter beschikking stelt, kwalificeert als ondernemer op grond van het voortgezette ondernemerschap. Bij de toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 brengt dat echter niet vanzelfsprekend met zich dat deze verhuurde onderneming voor de verkrijgende vennootschap i.o. óók als een onderneming in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001 kwalificeert. Aangezien één van de voorwaarden van deze faciliteit is dat een onderneming wordt omgezet, acht ik de inbreng van een verhuurde onderneming met toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 wel mogelijk mits ten aanzien van de naamloze of besloten vennootschap waarin de activiteiten worden ingebracht nog sprake is van een voor rekening van die vennootschap gedreven onderneming als bedoeld in artikel 3.4 van de Wet IB 2001.
Van inbreng van een onderneming is gelet op het arrest van de Hoge Raad van 3 november 1999, nr. 34 494 ook sprake als van één of meer tot het vermogen van de in te brengen onderneming in volledige eigendom behorende vermogensbestanddelen slechts de economische eigendom wordt ingebracht. De economische eigendom dient mede het recht in te houden die zaken naar eigen inzicht te gebruiken.
Gevolgen voor de Wet op belastingen van rechtsverkeer
De eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 12 december 2003 hebben geen gevolgen voor de vrijstelling bij omzetting van een onderneming als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel e, ten tweede, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Voor de toepassing van deze vrijstelling moeten onder andere namelijk alle tot het ondernemingsvermogen behorende activa en passiva die een functie vervullen in de onderneming, worden ingebracht (artikel 5, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer).
